El Supremo lo confirma: los hijos de madres de alquiler no podrán registrarse en España

El Tribunal Supremo ha resuelto así un recurso de casación en materia de impugnación de una resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre la filiación de dos niños nacidos en California como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución.

El proceso se inició con la demanda interpuesta por el fiscal contra la resolución de la Dirección General que acordó la inscripción de los menores que había sido denegada previamente por el encargado del Registro Civil Consular de España en Los Ángeles. La demanda fue estimada en primera instancia. La sentencia canceló y dejó sin efecto la inscripción de nacimiento de los menores con las menciones de filiación de los padres. Estos, interesados en mantener su inscripción como padres, formularon recurso de apelación, y tras ser desestimado por la Audiencia Provincial de Valencia, interpusieron recurso de casación.

La sentencia de la Sala del Supremo, cuyo ponente ha sido el magistrado Sarazá Jimena, desestima el recurso de casación, pero a la misma se ha formulado un voto particular por el magistrado Seijas Quintana, al que se han adherido los magistrados Ferrándiz Gabriel, Arroyo Fiestas y Sastre Papiol.
 
Los niños se inscriben... pero no como hijos de lo que alquilaron el vientre
 
La Sala no deniega la inscripción de los niños en el Registro Civil español, pero sí la constancia de su filiación, por no ser procedente en el sentido que habían interesado los recurrentes.

La sentencia de la Sala centra la cuestión en si es posible el reconocimiento por el Registro Civil español de inscripciones de nacimiento extranjeras realizadas por organismos equivalentes al Registro Civil. Dice la sentencia que la normativa del Registro Civil regula esta cuestión, exigiendo que en el Registro extranjero existan garantías análogas a las establecidas en España y que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la ley española.
 
Prohibición de la gestación por sustitución mediante precio
 
En el derecho europeo es general la prohibición de la gestación por sustitución mediante precio. En España, la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida considera nulo el contrato de gestación por sustitución, y determina la filiación materna por el parto, con la posibilidad de reclamación de la paternidad por el padre biológico.

La sentencia considera que esa previsión legal constituye el orden público internacional español en la materia, definiéndolo como el "sistema de derechos y libertades individuales garantizados en la Constitución y en los convenios internacionales de derechos humanos ratificados por España y los valores y principios que estos encarnan" y considera que actúa como límite al reconocimiento de decisiones de autoridades extranjeras.
 
El argumento del "interés superior del menor"
 
La sentencia no admite el argumento del "interés superior del menor" como medio para conseguir resultados contrarios a la ley, a la que el juez está sometido. Tal concepto ha de ser interpretado conforme a los valores de la sociedad, no correspondiendo a los tribunales ejercer funciones que corresponden al legislador.

Según el Supremo, deben ponderarse todos los bienes jurídicos en juego, así como los principios de respeto a la dignidad de la gestante, y también el interés del menor en no ser objeto de tráfico mercantil. Se recuerda que nuestro ordenamiento jurídico y los de otros países con similares principios y valores no aceptan que los avances en las técnicas de reproducción asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilicen la gestación y la filiación o permitan a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza.
 
No hay discriminación por homosexualidad
 
El Tribunal rechaza la alegación de discriminación, pues la causa de la denegación de la inscripción de la filiación no es que ambos solicitantes sean varones, sino que la filiación pretendida trae causa de una gestación por sustitución contratada por ellos en California.

Por último, la sentencia, con base en la obligación de los poderes públicos de atender al interés del menor, declara que debe permitirse la integración del niño en su familia, y ante la falta de datos en el procedimiento sobre la situación familiar de estos menores, insta al Ministerio Fiscal, al que corresponde velar por la protección del menor, que inicie las acciones pertinentes para determinar la correcta filiación de los menores y su protección dentro de su propio núcleo familiar a través de figuras como el acogimiento familiar o la adopción.

Voto particular: apremia al legislador a buscar soluciones legales

El voto particular, redactado por el magistrado Seijas Quintana y al que se han adherido los magistrados Ferrándiz Gabriel, Arroyo Fiestas y Sastre Papiol, parte de la obligación de los jueces de resolver y tutelar situaciones concretas.

Desde esta perspectiva, el voto particular analiza las tendencias actuales en el plano nacional e internacional para regularizar y flexibilizar estos supuestos, desde el cambio de requisitos exigidos por la Dirección General de los Registros y del Notariado para permitir la inscripción, los reconocimientos de ciertos efectos a estos contratos por los tribunales de la jurisdicción social de nuestro país y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, o el análisis de la cuestión por la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya para la regularización internacional de la maternidad subrogada.

De lo anterior concluye que corresponde al legislador garantizar los derechos de todas las partes, pero que en este caso la aplicación del principio del orden público perjudica a los menores privándoles de su identidad y de su núcleo familiar, concluyendo que "no hay orden público si en el caso se contraría el interés de un niño, una persona de carne y hueso, perfectamente individualizada".