El Constitucional devuelve a los jueces el poder para otorgar la custodia compartida

El Pleno del Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional y, por lo tanto, nulo el término "favorable" contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, en el que se establece que a la hora de acordar la guarda y custodia de un menor en caso de separación de sus progenitores es preceptivo el informe "favorable" del Ministerio Fiscal. Es decir, que da poder al juez, quitándoselo al fiscal, para poder decidir la custodia compartida.

Hay que tener en cuenta que en un gran número de casos, en las rupturas matrimoniales el fiscal informa en contra de la custodia compartida. Así, aunque el juez considere que la mejor solución sería que los hijos siguieran viviendo con ambos progenitores de manera alterna, no lo pueden acordar por el impedimento legal que representa el artículo 92.8 del Cópdigo Civil, que da el poder al fiscal en contra del juez. Para sortear este escollo, algunos jueces concedían un régimen de visitas a los padres para mantener la convivencia con los hijos.

Para el Alto Tribunal determinar si la guarda y custodia en el supuesto de que la solicite uno de los progenitores sin el acuerdo del otro es beneficiosa para el menor no puede quedar sometida al parecer único del Ministerio Fiscal, ya que si no concurre dicho dictamen el juez no está legitimado para acordarla o establecerla. La sentencia cuenta con el voto particular de Manuel Aragón Reyes, al que se adhieren Pablo Pérez Tremps, Adela Asua Batarrita y Andrés Ollero Tassara.

Los antecedentes del caso

En una demanda de divorcio los padres de una menor solicitaron al juez la guarda y custodia de la niña. Una vez se declaró disuelto el matrimonio por sentencia, el juez acordó mantener la patria potestad compartida de ambos progenitores sobre su hija menor, si bien atribuyó en exclusiva a la madre su guarda y custodia. No obstante, el acuerdo tomado por la pareja concedía al padre la posibilidad de estar con su hija cuando ambos lo decidieran en común e, incluso, establecieron para el caso de desacuerdo un régimen de comunicación y estancia de la hija con el padre no custodio.

Para adoptar esta decisión el juez valoró las circunstancias concretas del caso, como la prueba practicada y el informe del fiscal que estimaba más idóneo que la guarda y custodia fuera en exclusiva para la madre. Así, que a la hora de redactar el fallo el juez adujo que no podía acordar la guardia y custodia compartida porque "lo impide el Derecho positivo actual al haber informado negativamente de dicho régimen de guarda y custodia compartida el Ministerio Fiscal, por lo que huelga entrar a conocer si dicho régimen es o no beneficioso para la hija común".

Sentencia recurrida... y elevación al Constitucional

La sentencia fue recurrida por el padre y la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que acordó elevar una cuestión de inconstitucionalidad al entender que el adjetivo "favorable" que se añade al preceptivo informe del Ministerio Fiscal y a cuya existencia se supedita la decisión jurisdiccional de acordar la guardia y custodia compartida impedía que el juez pudiera tomar otra decisión distinta a la que en principio pudiera pensar.

La sentencia, de la que ha sido ponente la magistrada Encarnación Roca i Trias, analiza la constitucionalidad del artículo 92.8º del Código Civil, en la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de nulidad, separación y divorcio, que dispone: "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".

Ése era el punto del problema, pero el Pleno del Constitución subraya ahora que en materia de relaciones paterno-filiales el criterio que ha de presidir la decisión judicial "debe ser necesariamente el interés prevalente del menor". Y es que el interés superior del niño opera como "contrapeso" de los derechos de progenitor y, por consiguiente, el juez debe valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida que adopte sobre la guarda y custodia. "Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y pude repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente", dice el fallo.

También recuerda el Constitucional que el papel que cumple el fiscal es velar por los derechos de los hijos y a realizar "cuantas acciones le conduzcan al conocimiento directo de la situación a fin de ponderar objetivamente las circunstancias concurrentes en cada caso y emitir un dictamen fundado sobre la idoneidad de la guarda compartida solicitada". Dado que la custodia compartida descansa en el acuerdo entre progenitores la falta de dicho consenso obliga a imponerse únicamente si concurren ciertos presupuestos normativos: la petición del progenitor, el informe favorable del Ministerio Fiscal y el beneficio del menor.

El juez, no obstante, se ve obligado a acordar la guarda y custodia sólo en el caso de que el informe del fiscal sea favorable. Pero, a juicio del Pleno, no puede quedar sometida la decisión "al parecer único del Ministerio Fiscal, impidiéndose al órgano judicial valorar sopesadamente el resto de la prueba practicada".

Los magistrados afirman, por tanto, que la previsión normativa que exige el informe favorable del fiscal en el caso de que sólo uno de los progenitores solicite la guarda y custodia compartida debe ser declarada nula "pues corresponde al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse esa medida".